爭點:無身分之人可否利用不知情的公務員成立間接正犯
實務認為可以,間接正犯係利用無犯罪故意或無刑事責任能力之人以遂行自己的犯罪行為。
學說(甘)認為不行,無身分之人不能成立純正身分犯的間接正犯,頂多成立純正身分犯的教唆犯或幫助犯。
爭點:圖利者與被圖利者是否為共同正犯
實務見解認為,圖利者與被圖利之人是對向關係,得利者與公務員間無共同正犯的犯意聯絡。94年台上字第6008號判決,貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪,是身分犯,根據法令從事公務之人或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主題,無此身分者若僅單純未有此身分者圖利之對象,則該吳此身分者與有此身分者間,具有對向關係,行為縱有合致,並使無此身分者因而獲得不法利益,然彼此行為各有其目的,不能論為共同正犯。然無此身分者與有此身分者,若非單純處於對向關係,而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔,朝同一目標,共同對於有此身分者主管或監督事務,直接或間接圖不法利益而獲利,則可以論為共同正犯。
圖利罪的概括規定
刑法第131條公務員圖利罪是公務員圖利罪的概括規定,其圖利行為必須不合於刑法各條特別規定者,始有本罪的適用。因此,若行為人的圖利行為合於其他條文之特別規定,即應依該特定條文論,不適用本罪。
94年台上字第3190號要旨,貪汙治罪條例第四條第一項第五款違背職務行為收受賄賂罪,系對公務員貪瀆行為特別規定。同條第六第一項第四款之圖利罪,系貪瀆行為概括規定,必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者,使適用圖利罪的概括規定。該兩罪間具有特別規定與概括規定關係,但在法律構成要件是不同行為,並無同一行為之高低度階段關係存在。故行為人初始僅有違背法令圖利他人之行為,嗣後開始起意收賄而違背職務之行為者。初始之違背法令圖利行為,與嗣後違背職務收受賄賂罪應分別論罪。

